陜西鴻圣人力資源管理有限公司
Shaanxi Hongsheng Human Resource Management Co. LTD.
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試用期可以協(xié)商一致延長嗎？
來源：西安市人力資源行業(yè)協(xié)會
【案情簡介】
張某于2020年12月28日入職某保險(xiǎn)公司，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，其中約定試用期為2個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正后月工資為12000元。2021年2月28日，保險(xiǎn)公司就張某轉(zhuǎn)正問題召開評審會議。在會議中，保險(xiǎn)公司認(rèn)為張某入職已滿2個月，公司認(rèn)為張某在工作中仍存在一定問題，對業(yè)務(wù)還需進(jìn)一步了解，不滿足轉(zhuǎn)正條件，試用期需再延長一個月。在會談中，申請人對保險(xiǎn)公司指出的存在問題、以及試用期延長的決定并未表示異議。2021年3月31日，保險(xiǎn)公司因申請人的工作能力仍未到達(dá)崗位要求，決定與張某解除勞動合同，并按試用期工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付了2021年3月份工資。
張某認(rèn)為雙方在合同中約定了試用期為2個月。2021年3月，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。2021年5月25日，張某申請勞動仲裁，要求公司支付工資差額4000元。
【處理結(jié)果】
仲裁委支持了張某的請求。
【焦點(diǎn)分析】
雙方對于勞動合同中約定的試用期時(shí)長并無異議，本案的焦點(diǎn)為保險(xiǎn)公司在轉(zhuǎn)正評審會議中決定對張某的試用期延長一個月的做法是否符合法律規(guī)定。
試用期是用人單位和勞動者為相互了解、建立互信、雙向選擇而在勞動合同中約定的考察期?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。根據(jù)該規(guī)定，試用期最長不得超過6個月。除此之外，該條還規(guī)定了關(guān)于試用期的一個很重要的原則：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。案例中，雙方在勞動合同中明確約定了試用期時(shí)長，并且為法律規(guī)定的最長期限。試用期結(jié)束后，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定對張某是否繼續(xù)留用。轉(zhuǎn)正評審會議中，保險(xiǎn)公司因張某在工作中存在不足，而決定延長試用期的做法違反了法律的禁止性規(guī)定，即使張某并未對保險(xiǎn)公司延長試用期的決定表示異議，也不能因此認(rèn)為雙方就試用期延長達(dá)成一致意見。
首先，《勞動合同法》第七條規(guī)定，自用工之日建立勞動關(guān)系。試用期不是勞動合同的必備條款，用人單位和勞動者可以根據(jù)雙方實(shí)際情況、崗位要求等約定試用期間。一旦確定需要試用期的，用人單位和勞動者應(yīng)在勞動合同中明確約定試用期時(shí)長。需要注意的是，根據(jù)《勞動合同法》第十九條第四款的規(guī)定，試用期必須包含在勞動合同期限內(nèi)，如果僅簽訂試用期合同的，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，可以認(rèn)定用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了一次勞動合同。如果在該合同期結(jié)束后，用人單位再與勞動者簽訂正式勞動合同的，則可認(rèn)定雙方已經(jīng)簽訂了兩次勞動合同。
其次，試用期期限不能超過法定期限。根據(jù)勞動合同期限的不同，《勞動合同法》規(guī)定了1個月至6個月的試用期。如果超過法定時(shí)長，則超出部分不作為試用期，并且用人單位還可能面臨賠償風(fēng)險(xiǎn)?！秳趧雍贤ā返诎耸龡l規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！币虼耍囉闷谄谙薇仨氃诜ǘ?biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，且不屬于用人單位和勞動者可以協(xié)商一致而作延長變更的內(nèi)容。
第三，同一連續(xù)的勞動關(guān)系中只能約定一次試用期。用人單位和勞動者在首次訂立書面勞動合同時(shí)，可以約定試用期。試用期一旦確定后，雙方均應(yīng)嚴(yán)格遵守約定。用人單位可以因勞動者的工作表現(xiàn)優(yōu)秀決定提前結(jié)束試用期，但不可以隨意延長。用人單位以雙方協(xié)商一致延長試用期進(jìn)行抗辯的，因該約定違反法律的禁止性規(guī)定而不發(fā)生法律效力。試用期屆滿時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定是否繼續(xù)留用勞動者。如若像案例中因雙方約定的試用期已經(jīng)達(dá)到法定最長期限，雖然對勞動者的工作能力不太滿意，但用人單位仍決定繼續(xù)留用的，應(yīng)按照轉(zhuǎn)正后的勞動關(guān)系對待，用人單位也不能再以試用期不符合崗位要求為由解除勞動合同了。“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的立法本意在于防止用人單位濫用試用期而侵犯勞動者的合法權(quán)益，需要強(qiáng)調(diào)的是，這一原則適用于同一連續(xù)的勞動關(guān)系，即雙方在試用期結(jié)束后、以及續(xù)訂勞動合同時(shí)均不能再次約定試用期。
如果勞動者已經(jīng)離開用人單位，之后再次入職的，此時(shí)需要根據(jù)勞動者離開公司的時(shí)間長短、以及再次入職的崗位性質(zhì)進(jìn)行綜合判斷是否需要再次約定試用期。如離職時(shí)間不長，且再次入職崗位與之前的崗位相同或者相近，則不應(yīng)再次約定試用期；如離職已達(dá)幾年甚至十幾年之久，勞動者再次入職的，因時(shí)間久遠(yuǎn)，用人單位的工作條件、工作要求，以及勞動者的工作能力、職業(yè)期待等均可能出現(xiàn)變化，該種情況下給予雙方一定的考察期，并沒有侵犯到勞動者的權(quán)益，且有利于促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。